(א) מה נחשב הן קודם ללאו בתנאי של שב ואל תעשה. יש לדון בתנאי שהוא בשב ואל תעשה כגון הרי זה גט אם לא תלכי למקום פלוני, ואם תלכי אין זה גט, דיש לדון אם דין הן קודם ללאו הוא בתנאי או במעשה, דאם הוא בתנאי א״כ צ״ל ברישא אם תלכי אין זה גט, ואם זה במעשה דהיינו בחלות א״כ צריך לומר ברישא אם לא תלכי הרי זה גט, וצ״ע.
לסוברים דבעינן תנאי כפול האם בעינן תנאי כפול בתנאי של על מנת. הטור והב״י בסעיף ג, הביאו בזה מחלוקת, ויש להעיר דבגיליון הרי״ף בגיטין קיב, יש הגהה מרשב״ם דס״ל כהרי״ף, דלא בעינן תנאי כפול בעל מנת, ומאידך המנהיג בהל׳ אתרוג סי׳ כז, כתב דבעינן, וסמ״ג בעשה מד, כתב דבעינן, וכן בעשה נ, הביא להלכה מר״י דבעינן, אמנם בעשה מח, הביא את דעת הרמב״ם דלא בעינן, וביאר את טעם הרמב״ם, ונראה דסמ״ג נוטה דבעינן.
האם קי״ל דבעי תנאי כפול. הטור והב״י בסעיף ד, הביאו ראשונים שסוברים דלא בעינן תנאי כפול, והביא את דברי המ״מ שכתב דכן נראה שהוא דעת הרמב״ן, ע״כ, והמציינים ציינו לרמב״ן בחידושיו, ויש להעיר דהרמב״ן בהלכות נדרים שלו עמוד ט, האריך ופסק דלא בעינן תנאי כפול, ומהריטב״א והנימוק״י בגיליון שם נראה שהסכימו עמו, ומאידך סמ״ק מצוריך במצוה קפ אות קנא, כתב דבעי תנאי כפול, וכ״כ המנהיג בהל׳ אתרוג סי׳ כז, וכ״כ סמ״ג בעשה מד, ובעשה מח, ובעשה פב בהל׳ מתנה, וכתב דבעינן בין בקידושין וגירושין ובין בממון ובין בכל הקנינים את ארבעת דיני התנאים שיהיה כפול והן קודם ללאו ותנאי קודם למעשה ושאפשר לקיימו, ע״כ, ובעשה נ, הביא דאף ר״י ס״ל דבעי תנאי כפול בין בממון ובין בגיטין וקידושין, והב״י הביא מהרמב״ם שדעת הגאונים הראשונים דבעינן תנאי כפול, ע״כ, ואכן כך כתב השאילתות בשאילתא קלח, דבעי תנאי כפול בין בממון ובין בגטין וקידושין, וכן בה״ג בהל׳ גיטין בעמוד תד, כתב דקי״ל כר״מ דבעי תנאי כפול, ע״כ, וממילא הוי בין בממון ובין בגיטין, וכן מדברי ראב״ן בסי׳ תסא דין סג, ובסי׳ תצב, מבואר דס״ל דבעינן תנאי כפול בממון, וכן בסי׳ תקסד ד״ה אתקין, כתב גבי גט דהלכה כרבי מאיר דבעינן תנאי כפול, והראב״ד בהשגות בהל׳ זכיה ומתנה ג,ה, ס״ל דבעי תנאי כפול רק בגיטין וקידושין, אבל בממון אין צריך דאין ממון יוצא מרשות אדם בלא שיסכים לכך, ושאני בני גד ובני ראובן שהממון לא היה ברשות אדם קודם לכן, ע״כ. הב״י שם בהמשך הביא את דברי הר״ן בפרק האומר שכתב שהרי״ף כתב דמדינא לא בעינן לכל הלכות התנאי חוץ מתנאי קודם למעשה ושאפשר על ידי שליח, ויש להעיר דמדברי הר״ן שם משמע דכן סבר ר״ח, והר״ן כתב את דבריו גם בגיטין קט ד״ה ודעת, והאריך להוכיח דלא בעינן לדיני התנאי אלא שיהא תנאי קודם למעשה ושיהא אפשר לקיימו על ידי שליח, וכתב שם בעמוד קי בסוף הדיבור הראשון, דאף רשב״ם הכי ס״ל. הב״י הביא מהראשונים שכתבו דהרי״ף בתשובה ס״ל דקי״ל דלא בעינן לתנאי כפול אלא דמחמירים גבי גיטין וקידושין, ע״כ, וקשה דהא הרי״ף בגיטין קיב, הביא מחלוקת ר״מ ורבנן גבי תנאי כפול בעל מנת, וכתב דאע״ג דקי״ל דבעינן תנאי כפול, מ״מ בתנאי של על מנת לא קי״ל אלא כרבנן דלא בעינן תנאי כפול, ע״כ, והשתא קשה חדא דמלשונו משמע קצת דקי״ל דבעי תנאי כפול בשאר תנאים שאינם על מנת ולא משמע דהיא רק חומרא, ובעיקר קשה דאי קי״ל כרבנן ואנן מחמירים דחיישינן לבי״ד טועין דסוברים כר״מ כמו שכתב הר״ן בגיטין קי בסוף הדיבור הראשון, א״כ מאי שנא דאנן מחמירים בשאר תנאים שאינם על מנת לכפול כר״מ, ובתנאי על מנת איננו מחמירים כר״מ, דבשלמא אם דברי הרי״ף בגיטין אינן מחומרא אלא מדינא, אתי שפיר דאנן פסקינן בחדא כר״מ ובחדא כרבנן, אבל כיון דאינו אלא חשש לבי״ד טועין וסוברים כר״מ א״כ ודאי דאיכא למיחש גם לבי״ד טועין הסוברים כר״מ בעל מנת, דהשתא הר״ן והראשונים התקשו בטעם החילוק בין תנאי בעל מנת לתנאי באם, א״כ כל שכן דאין לן לסמוך על בי״ד טועין שיחלקו הכי ובפרט דבי״ד טועין מסתמא יסברו כר״מ בכל דבריו, וא״כ הדבר מוכח שדברי הרי״ף בגיטין אינן מחומרא אלא מדינא, ונמצא דדברי הרי״ף בתשובה שכתב דלא קי״ל כר״מ, סותרים לדבריו בהלכות, וצ״ע.
מי שמתנה ואומר שיהא תנאי זה כתנאי בני גד ובני ראובן אפשר דמועיל אע״ג דלא כפל. כן הביא להלכה סמ״ג בעשה נ, בשם ר״י.
אמר הרי את מקודשת לי על מנת שאתן לך מאתיים זוז, מהו התנאי ומהו המעשה. הטור בסעיף א-ב-ד, כתב דהרי את מקודשת הוא המעשה, ואתן לך מאתים זוז הוא התנאי, וכן מבואר מדברי רש״י
בגיטין עה: ד״ה בדבר אחד, ומדברי תוס׳ רי״ד
בקידושין עה: ד״ה תניא אבא, ומאידך ראב״ן בסי׳ תקנד ד״ה הרי את, כתב שהרי את מקודשת הוא התנאי, ועל מנת שאתן לך הוא המעשה, אמנם מאידך בסי׳ תקסד ד״ה אתקין, כתב גבי אם מתי יהא גט, דאם מתי הוא התנאי ויהא גט הוא המעשה, ע״כ,
וכן עיקר.
האם בעינן שיהא תנאי בדבר אחד ומעשה בדבר אחר. הב״י והרמ״א בסעיף א-ב-ד ד״ה וכיצד, הביאו בזה מחלוקת, ויש להעיר דמדברי סמ״ג שהבאתי לעיל גבי אי בעינן תנאי כפול, שכתב דבעינן ד׳ תנאים כדי שיהא התנאי קיים, ולא הביא דבעינן תנאי בדבר אחד, מבואר דס״ל דלא בעינן הכי, ומאידך מדברי ראב״ן בסי׳ תקנד ד״ה הרי את, ובסי׳ תקסד ד״ה אתקין, מבואר דס״ל דבעינן שיהא תנאי בדבר אחד ומעשה בדבר אחר. תוס׳
בגיטין כ: ד״ה על מנת, ושם עה: ד״ה דתנאי,
ובסוכה מא: ד״ה הילך, כתבו דהא דאמרינן דבעינן שלא יהא תנאי ומעשה בדבר אחד, היינו דוקא היכא דהתנאי סותר את המעשה כגון הרי את מגורשת על מנת שתחזירי לי הגט ולמאן דאמר האומר על מנת לאו כאומר מעכשיו, דבשעת קיום התנאי הגט אינו בידה אבל בגוונא שאינו סותר כגון למאן דאמר כאומר מעכשיו או בתנאים אחרים הוי תנאי.
מי שמתנה על ידי שליח האם בעי תנאי כפול. השאילתות בשאילתא קלח, כתב דלא בעי תנאי כפול אלא כשעושה בעצמו אבל ע״י שליח לא בעי, והקשה שם השאילתות על זה דתנאי בני גד היה על ידי משה שהיה שליח, ותירץ שם, ומ״מ הכי ס״ל לשאילתות לדינא, וצ״ע.
קידש על מנת שאין עלי עונה האם התנאי קיים. הטוש״ע והב״י בסעיף ה, הביאו דהתנאי אינו קיים, והדרכ״מ הביא בזה מחלוקת, ויש להעיר דסמ״ג בעשה מח, וסמ״ק מצוריך במצוה קפ אות קפט, כתבו דהתנאי בטל.
כל האומר על מנת כאומר מעכשיו דמי. הב״י בסעיף ו, כתב דכן פסקו הפוסקים, ויש להוסיף דכן כתבו סמ״ג בעשה מח, וסמ״ק מצוריך במצוה קפ אות קנב, וכ״כ ראב״ן בסי׳ תקסד ד״ה זה גיטך, וכתב ראב״ן דדברי הכל היא ולא פליגי רבנן עליה דרבי בזה.
מחילה על התנאי. הב״י בסעיף לה, הביא מהראשונים דאדם יכול למחול על תנאו ולבטלו, ובסעיף לז, הביאו הטור והב״י את דברי הרא״ש בתשובה שחידש דכמו שאדם יכול לבטל תנאי ה״ה נמי דיכול להוסיף או לגרוע על תנאו, ע״כ, וכן פסק השו״ע שם, והב״י הביא את דברי הרא״ש בתשובה שביאר את טעמו דהוא מחמת דאתי דיבור ומבטל את דיבור התנאי וה״ה להוסיף או לגרוע, ע״כ, ודבריו תמוהים מאוד דהא
בגיטין עד:, מספקא לן בנותן גט על מנת שתתני מאתיים זוז ואחר כך מחל עליהם האם מהני המחילה או לא, ומסקינן דלא מהני כיון דלצעורא קמיכווין והא לא ציערא, וכן פסקו הטוש״ע בסי׳ קמג,ה, והשתא קשה דהא הכא לא היתה חייבת לו מאתיים זוז כלל וא״כ האי מחילה אינה על חוב אלא על התנאי, ואפילו הכי מסקינן דלא מהני, א״כ מוכח להדיא דלא מהני מחילה בתנאי, וכ״ש לפי דברי הר״ן בכתובות צו ד״ה ואין, שכתב דבאומרת רוצה הייתי להתקדש לו אפי׳ אם אין התנאי יתקיים, הויא בכלל דבריה גם מחילה כעת על התנאי, ע״כ, וכל שכן הכא דכוונתו ממש לבטל התנאי, והרשב״א
בכתובות עג. ד״ה הא, והראב״ד שהביא הרשב״א שם, והר״ן שם בעמוד צו ד״ה ואע״ג, הסכימו כולם עם הראיה הנ״ל, ואף הר״ן דס״ל דמהני מחילת התנאי, לא דחה ראיה זו אלא מפני דכל אדם המתנה תנאי הוא להנאתו ולכן אי מחיל היינו הנאתו והוי כאילו התקיים התנאי, מה שאין כן במתנה לצער חבירו קפיד בתנאו ואי מחיל לא הוי כקיום התנאי, ע״כ, וזה ודאי דלא כהרא״ש דס״ל דאתי דיבור ומבטל דיבור של התנאי, וא״כ נמצאו דברי הרא״ש נגד סוגיא ערוכה, ועוד דהטוש״ע בסי׳ קמג,טז, הביאו מתשובת הרא״ש כלל מה,כו, דאדם שגירש אשה על תנאי אין לו תקנה לבטל התנאי, אלא א״כ יקדשנה ויגרשנה בלא תנאי, וכתב הב״ח דהיינו דווקא בתנאי שהתכוון לציעורא, מידי דהוי כמו ע״מ שתתני לי מאתיים זוז דלא מצי מחיל, ע״כ, והשתא דברי הרא״ש האלו דלא כמה שהביאו כאן משמו דכל תנאי מצי לבטלו מדין אתי דיבור ומבטל דיבור, דא״כ אף אי התכוון לציעורא יכול לבטלו, כיון דחוזר בו כמו בכל אתי דיבור ומבטל דיבור שיכול לחזור בו, וא״כ דברי הרא״ש סותרים זה את זה, ודבריו שבכאן נסתרים מסוגיא ערוכה, וכן הטוש״ע שפסקוהו הכא והכא, הרי הם מזכים שטרא לבי תרי, ועוד נגד סוגיא ערוכה, וצ״ע. ועוד יש לתמוה על הרמ״א כאן, דלמה פסק כהרא״ש דאדם יכול לשנות בתנאי כרצונו מדין אתי דיבור ומבטל דיבור, הלא חלוקים עליו הרשב״א והראב״ד והר״ן הנ״ל, ובפרט שהרא״ש שם איירי באומר מעכשיו, ואפ״ה התיר לשנות התנאי, וקשה דהא הר״ן בגיטין קטז ד״ה ואין זה, כתב דבאדם המתנה בגט ע״מ שתתני לי ק״ק זוז, כיון דאומר ע״מ כאומר מעכשיו, א״כ אם הוא רוצה לבטל התנאי אינו יכול אלא מדעת שניהם, והביא כן הר״ן בשם הרי״ף בתשובה ומהשאילתות, וכ״כ הרמב״ן שם בחידושיו עו: ד״ה וי״מ, וחלק עליהם הר״ן שם וסבר דאפי׳ מדעת שניהם אי אפשר לבטל אלא באדם המתנה להנאתה של אשה, והב״י בסי׳ קמג, בסופו, בסעיף ב, הביא כן אף בשם הרמב״ם, והוסיף שכתב המ״מ שכן הוא מוסכם מכל הפוסקים חוץ מבעל העיטור, ע״כ, ואף העיטור שהביא הטור בסוף סי׳ קמג, ועוד ראשונים דעימיה שהביא הגר״א שם בס״ק ג, לא חלקו אלא שגם במעכשיו יכול לבטל, אבל אפשר דהיינו דוקא כשלא נתכוין לציעורא, ובזה אתי שפיר דבריהם עם הסוגיא דגיטין הנ״ל, אבל לא שמענו מאן דס״ל כהרא״ש שחידש דזה מדין אתי דיבור ומבטל דיבור, דלפי זה אף אם נתכוין לציעורא בשעת התנאי, מ״מ יהיה מהני אח״כ לבטלו, וזה דבר שלא מצאנו לו חבר,
ונמצא דהרי״ף ורב אחאי גאון והרמב״ן והראב״ד והרשב״א והר״ן והרמב״ם והמ״מ בשם כל הפוסקים והרא״ש גופיה בתשובה אחרת, כולהו ס״ל דלא כהרא״ש בתשובה, ועוד דדבריו הם נגד סוגיא ערוכה, וא״כ כיצד פסק הרמ״א כדבריו, וכבר הקשה כעין זה הב״ש בסוף סי׳ קמד, וכתב דאפשר דהיינו דוקא בתנאי שאין בידה לקיים, ע״כ, אבל הדברים ניכרים שהרמ״א והשו״ע כאן פסקו כן מחמת תשובת הרא״ש שהוזכרה בב״י כאן, שזה מדין אתי דיבור ומב״ד, וא״כ לא שייך לחלק כלל דבכל גוונא הוי מבוטל, ונמצאו דברי השו״ע והרמ״א מעורערים.